Por David Leopold, y en inglés aquí.
Los abogados de los 26 gobernadores republicanos y fiscales generales, encabezados por el Procurador General de Texas, Ken Paxton, presentaron su informe de respuesta en el caso que tienen entablado contra las acciones ejecutivas del Presidente Obama en inmigración. Como todo en este caso, el informe tiene una motivación política y está lleno de confusión. Francamente, y no lo digo a la ligera, creo que partes de ese informe amplían los límites en torno a la obligación que tiene un abogado de ser franco hacia el tribunal.
La estrategia de Texas parece confiar en que los jueces de la Corte Suprema no conocen o no entienden las complejidades de la ley de inmigración, la cual, a decir verdad, puede ser complicada y confusa. El meollo del argumento de Texas depende de perpetuar esa confusión —inicialmente creada y explotada por su juez de Corte de Distrito de su elección, Andrew Hanen— acerca de lo que la ley de inmigración dice y, específicamente, entre el concepto de “estatus legal” y “presencia legal”. El primero es un término que se refiere a un inmigrante formal, a un no inmigrante (clasificación de visa temporal) o estatus condicional. El segundo es la legalmente chapucera referencia hacia los no ciudadanos indocumentados que se encuentran en un periodo de permanencia autorizada por parte del Departamento de Seguridad Nacional, ya sea que también tengan o no la visa de inmigrante, de no inmigrante o en clasificación condicional.
La “presencia ilegal” se refiere a aquellos indocumentados no ciudadanos que están acumulando tiempo de cara a los 3/10 años de prohibición de reingreso —y no todos los indocumentados no ciudadanos acumulan “presencia ilegal”. Por ejemplo, estudiantes y visitantes de intercambio son admitidos por el tiempo que duran sus programas de estudio —no por un periodo específico de permanencia autorizado por el DHS. Si un estudiante se queda más allá de la duración de su programa, generalmente no acumula presencia ilegal respecto de la prohibición de los 3/10 años. Desde luego está “fuera de estatus” y sujeto a deportación —pero no está acumulando “presencia ilegal”, de tal manera que una vez que salga de Estados Unidos le será prohibido regresar por un periodo de 3 a 10 años. Esos son más que tecnicismos legales. En el complejo mundo de la ley migratoria, el estatus legal tiene un significado legal preciso. La presencia legal no.
Lo importante es que, como ha opinado el profesor Anil Kalhan en dos ocasiones distintas, aquí y aquí, el concepto de “presencia legal” no existe como concepto legal en el sentido que Hanen, el 5º. Circuito y ahora Texas lo emplean. Hanen, luego seguido por el 5º. Circuito, tomó el concepto de presencia ilegal —un término técnico legal que se refiere específicamente a los no ciudadanos que entraron al país de manera ilegal, a los que rebasaron su periodo autorizado de permanencia, se les detectó fuera de estatus o (en ciertas circunstancias) trabajaron sin autorización— y procedió —sin autoridad legal alguna— y concluyó que los no ciudadanos que habían estado acumulando “presencia ilegal” se les consideró “presentes legalmente” mediante DAPA y DACA+. Por lo tanto, según Hanen, las acciones ejecutivas inmigratorias del presidente transformaron ilegalmente a un no ciudadano presente de manera ilegal en un no ciudadano con estatus migratorio legal. Esto fue (y es) erróneo desde el punto de vista jurídico.
Si, al momento de leer el informe de Texas o las opiniones de las cortes inferiores, uno sustituye “estatus legal” por “presencia legal”, el argumento de Texas cae por su propio peso porque DAPA y DACA+ claramente establecen que la normativa no crea estatus legal. El argumento más fuerte que tienen se deriva de varios (imprudentes) comunicados políticos hechos por el presidente Obama para cambiar la ley. Para Texas, los comentarios hechos por el mandatario en conferencias de prensa ahora sirven como fuentes legales válidas –y para sus argumentos más fuertes.
Por supuesto, hay más. Esto es muy técnico, pero, otra vez, esa es aparentemente una parte de la estrategia del Partido Republicano. Texas está perpetuando la confusión creada por Hanen entre presencia legal y estatus legal para hacer diversas y descaradas inexactitudes que, francamente, encuentro abominables —especialmente en un informe presentado ante la Corte Suprema de los Estados Unidos. He aquí algunos ejemplos:
Primero, en la página 5 del informe de Texas, aseguran que en la página 38 de su respectivo informe el gobierno afirma que “sin citatorio legal alguno, esa designación de un extranjero como ‘legalmente presente’ no es una defensa para la remoción… Pero los demandados también afirman [en la nota 3 a pie de página de la página 9 de su informe] que un extranjero al que se le ha otorgado presencia legal noestá ‘presente en EEUU sin haber sido admitido o con permiso condicionado’… Eso niega directamente la acusación de que un extranjero es removible cuando está presente ‘sin haber sido admitido o con permiso condicionado’. La presencia legal también parece negar la acusación de que un extranjero es removible cuando ‘está presente en EEUU en violación de [la ley federal]’”. De hecho, en la página 9, nota a pie de página 3, el informe del gobierno afirma que los extranjeros a los que se concedió la Acción Diferida “dejaron de acumular presencia ilegal para el propósito de [la prohibición de los 3/10 años]… Un extranjero es considerado ‘ilegalmente presente’ para este propósito si está presente ‘después de la expiración del periodo de permanencia autorizado por [el Departamento de Seguridad Nacional] o si está presente en EEUU sin haber sido admitido o con permiso condicionado… El DHS considera a la Acción Diferida como un “periodo de permanencia autorizado por el DHS” que impacta la acumulación de [presencia ilegal]”.
Contrario al argumento hecho en el informe de Texas, en la página 5 de su informe Estados Unidos afirma que la “Acción Diferida no confiere estatus migratorio legal ni provee defensa alguna para la remoción. Un extranjero con Acción Diferida es aún removible en cualquier momento, y el DHS tiene absoluta discreción para revocar la acción diferida, sin notificación o proceso”.
En la página 41 de su informe, Texas argumenta que “Ni si quiera importa que DAPA pueda ser ‘[revocado]’. Un extranjero es aún considerado presente legalmente —y por ello elegible para beneficios importantes— hasta cualquier revocación. Las visas también son revocables en cualquier momento a discreción del Ejecutivo. Pero ese Ejecutivo actúa al dar una visa, y el extranjero está legalmente presente mientras tenga una”. Esto es simple y llana confusión —y francamente, esta es una de las declaraciones que impulsa a la posición de “ser franco hacia el tribunal”.
Primero, comparar DAPA con una visa va más allá de comparar manzanas con naranjas. DAPA tiene que ver con una decisión discrecional para abstenerse de remover a una persona que está en EEUU sin autorización con base en el estatuto civil migratorio. Legalmente, una visa no es más que un permiso para solicitar ser admitido en EEUU —y NO es, como posiblemente los abogados de Texas saben bien, una autorización para ser admitido o permanecer en EEUU.
En segundo lugar, mientras el ejecutivo pueda revocar una visa de no inmigrante, esa autoridad tiene poco que ver con el estatus migratorio legal. Como se ha señalado, una visa da generalmente a una persona permiso para solicitar la admisión a EEUU en una clasificación específica de visa de inmigrante o de no inmigrante, por ejemplo para trabajo o visa familiar, o de visitante, de estatus de estudiante, etc. Eso NO da permiso a nadie de estar en EEUU. Entonces, un no ciudadano con una visa de visitante por 10 años es típicamente admitido por la Oficina de Aduanas y Protección Fronteriza de EEUU por un periodo de 6 meses. Si el no ciudadano rebasa ese periodo de 6 meses, la validez de su visa se anula por ley, a pesar de sus 10 años de vigencia y esa persona empieza a acumular “presencia ilegal” respecto de la prohibición de los 3/10 años.
Asegurar que un no ciudadano está “legalmente presente” mientras tenga una visa es una afirmación errónea de hecho y de derecho. Imperdonable en un informe ante la Corte Suprema.
Texas no discute que las prioridades del gobierno de Obama para la aplicación de la ley –incluyendo su autoridad para abstenerse de remover a millones de no ciudadanos indocumentados– son firmemente legales. Ni puede. Pero argumenta a lo largo de su informe que Texas será perjudicado porque los beneficiarios de DAPA, que de otro modo se habrían ido, costarán dinero al estado. En la página 14 argumentan que “DAPA causará que los Estados incurran en costos… adicionales. La corte de distrito encontró, con base en evidencias, que DAPA causará que los extranjeros, que de otro modo habrían dejado el país, se queden y absorban esos costosos servicios”. Este es un argumento político inapropiado en favor de la “autodeportación” o es de plano inconsistente con la concesión de Texas de que millones de inmigrantes indocumentados se quedarán en EEUU independientemente de DAPA o DACA debido a la adhesión del Ejecutivo a las prioridades de la aplicación de la ley.
Texas argumenta que la ley no permite al DHS otorgar autorización laboral a los beneficiarios de la acción diferida, salvo en cuatro categorías específicas autorizadas por ley: solicitantes de visas U; familiares de residentes permanentes legales muertos durante los ataques terroristas del 11 de septiembre; familiares de ciudadanos estadounidenses muertos en combate, así como solicitantes que puedan ampararse en la Ley de Violencia Contra las Mujeres (VAWA). Aquí los abogados de Texas están tratando de persuadir a la Corte Suprema a estar de acuerdo en que “el 5º. Circuito correctamente sostuvo que la amplia e ilimitada concepción del Ejecutivo en torno a su poder está más allá del alcance de lo que el INA puede razonablemente ser interpretado para autorizar”. En otras palabras, argumentan que la ley no permite al gobierno otorgar a los beneficiarios de la acción diferida autorización de empleo, salvo en las cuatro categorías mencionadas anteriormente. Por supuesto, Texas ignora a su conveniencia las disposiciones estatutarias y reglamentarias y la práctica histórica que hace a los no ciudadanos protegidos por la acción diferida elegibles para solicitar autorización de empleo con base en que demuestren necesidad económica. Fue aquí que el 5º circuito fue más lejos de lo que Hanen llegó en su orden para bloquear DAPA y la extensión de DACA. Si se le permite tener base legal, esta parte de la equivocada posición del 5º. Circuito derrotaría la acción diferida tal como la conocemos.
Finalmente, y aún más sorprendente, es que el argumento de Texas para el fundamento jurídico contiene poco, o nada, de nuevo. Deben darse cuenta, dadas las fuertes opiniones del juez Roberts en torno al fundamento jurídico, que este es probablemente su mayor obstáculo. Pero, para ser honesto, no tienen mucho qué ofrecer. Ellos se basan en la afirmación de que Texas será perjudicado por los costos en que se incurra al dar licencias de manejo (así como otros costos) como resultado de la acción diferida. Sin embargo, sobre la pregunta de si los estados reciben consideración especial en torno al fundamento jurídico, Texas está claramente argumentando a los jueces de la Corte que anteriormente decidieron en favor del fundamento jurídico en Massachusetts v EPA. Los abogados de Texas aseguran incorrectamente que de negarse el fundamento jurídico requeriría que la Corte invalidara Massachusetts, algo que las cortes —especialmente la Corte Suprema— estarían renuentes a hacer debido a la sagrada tradición de stare decisis. También, el juez Roberts fue autor de la discrepancia en Massachusetts, en la cual se adhirió al tradicional riguroso estándar de la Corte Suprema para el fundamento jurídico —un problema obvio para Texas en este caso. Afortunadamente, la Corte Suprema puede desechar el argumento de Texas de fundamento jurídico, como lo hizo el gobierno en su informe, porque el caso Massachusetts –que incluye una muy diferente variedad de circunstancias– no admite el argumento de Texas aquí.
El informe de respuesta de Texas deja en claro que el caso del Partido Republicano en contra de DAPA y DACA+ depende de confundir a los jueces sobre las complejidades de la ley migratoria. Eso le pudo haber funcionado a Hanen y al Quinto Circuito, pero no debería ser así para la Corte Suprema. Y, con referencias innecesarias a las declaraciones del presidente Obama en conferencias de prensa, subrayaron que su caso es realmente una disputa política, que debería ser decidida en las urnas electorales, no por la justicia federal.
